A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou de forma unânime o pedido de habeas corpus em favor de réu acusado de ser um dos líderes de quadrilha que fraudava o erário, quando ocupava o cargo de fiscal de rendas do Estado do Rio de Janeiro.

O réu e outros denunciados, todos fiscais de renda da Secretaria de Fazenda do Rio de Janeiro, integrariam quadrilha especializada em cobrar propina para favorecer empresários com a sonegação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).  O caso, que estourou em 2007, ficou conhecido como Operação Propina S/A, nome dado às investigações conduzidas pelo Ministério Público e pelas Secretarias de Fazenda e Segurança do Rio.

Segundo a acusação, a quadrilha falsificava os autos de fiscalização de empresas de diversos ramos no Rio de Janeiro e retardava ou evitava a cobrança de imposto e de multas, além de participar de esquemas de lavagem de dinheiro.

No recurso ao STJ, a defesa alegou que a denúncia do Ministério Público seria inepta, pois – segundo alegou – não houve descrição adequada da vantagem obtida e de como o réu a receberia. Também não teria ficado claro o valor dos tributos supostamente sonegados, pois não houve sequer o lançamento fiscal desses valores.

Sustentou ainda que o delito de sonegação fiscal não ficou caracterizado pois não havia crédito fiscal constituído e, consequentemente, não haveria prova da materialidade do crime.

A defesa afirmou haver conexão material e probatória entre as condutas atribuídas ao réu e o crime de sonegação, sendo obrigatória a comprovação da existência do tributo sonegado. Por fim, requereu o trancamento da ação penal.

Descrição extensa

Para o ministro Jorge Mussi, relator do processo, na acusação houve extensa descrição das atividades da suposta quadrilha, incluindo seu modus operandi, as funções de cada um dos envolvidos e também quais empresas teriam se beneficiado do esquema criminoso

O ministro afirmou que o artigo 41 do Código de Processo Penal (CPP), que lista os requisitos para a denúncia, foi seguido perfeitamente. “A exordial acusatória apresentou narrativa congruente dos fatos, permitindo o exercício da ampla defesa pelo paciente, não havendo falar em falta de pormenorização da conduta que teria sido por ele praticada”, destacou.

O relator também disse que, nos crimes de autoria coletiva, a denúncia não pode ser genérica. Mas é viável que o Ministério Público, impedido de descer a minúcias, ofereça denúncia com fundados indícios de que todos teriam concorrido para o ato criminoso.

O ministro Mussi asseverou, ainda, que a jurisprudência do STJ e do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a falta de individualização detalhada de condutas em crimes de autoria múltipla não é, por si só, motivo de inépcia da denúncia.

Quanto ao argumento de denúncia inepta por não ter havido lançamento fiscal nem o valor do imposto sonegado, o ministro Mussi também não deu razão à defesa. Ele apontou que o crime contra a ordem tributária cometida por funcionário público, caracterizado no artigo 3º da Lei 8.137/90, é crime formal e não exige, para sua caracterização, que o crédito esteja constituído na via administrativa.

“Mesmo que o tributo seja pago, ou que haja a extinção da punibilidade do contribuinte, remanesce a responsabilidade penal do funcionário público, já que os crimes do artigo 3º da Lei 8.137 não ofendem apenas a ordem tributária, mas também a moralidade administrativa”, salientou o relator.

Uma decisão recente da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) permite que contribuintes sejam processados criminalmente e presos por sonegação antes mesmo do término da discussão administrativa da dívida fiscal. O julgamento chama a atenção de advogados, pois contraria um entendimento consolidado em 2009 pela própria Corte: o de que a ação penal por crimes tributários só pode ter início depois de concluído o processo administrativo, em que órgãos vinculados ao Fisco se posicionam quanto à existência ou não do débito.

Segundo a 1ª Turma, o cabimento da ação penal, de forma independente da esfera administrativa, deve ser avaliado caso a caso.

Especialistas consideram que, se o entendimento prevalecer, resultará em um aumento dos processos criminais contra quem recebe autuações fiscais.Foi uma construção jurisprudencial, não está na lei, justificou ao Valor o ministro Marco Aurélio Mello, relator do processo, ao comentar o fato de a decisão da 1ª Turma contrariar a jurisprudência do Supremo. Há situações em que o débito fiscal salta aos olhos. Então, não dá para potencializar e generalizar. Temos que observar essa jurisprudência com muita cautela, e distinguindo as hipóteses. O precedente é salutar, concluiu. O voto de Marco Aurélio foi seguido pelos ministros Cármen Lúcia e Luiz Fux. Já o ministro Dias Toffoli se posicionou de forma contrária.

A decisão da 1ª Turma ocorreu no julgamento de um habeas corpus apresentado por um empresário do Espírito Santo, preso desde 2010 em Vila Velha. Ele foi condenado pela Justiça Federal a sete anos de prisão semi-aberta por sonegar Imposto de Renda.

Segundo a Receita Federal, o empresário deixou de declarar uma movimentação financeira de mais de R$ 3 milhões nas declarações de IR de 1999 a 2001.

A Receita lançou um auto de infração cobrando uma dívida de R$ 9,8 milhões – incluindo o imposto e multas aplicadas quando se verifica a ocorrência de fraude.O auto de infração foi encaminhado ao Ministério Público, que denunciou o empresário em 2003 por crime contra a ordem tributária, dando início ao processo penal. Mas o débito só foi inscrito em dívida ativa no ano seguinte – indicando a conclusão definitiva dos órgãos administrativos de que o imposto era realmente devido. A sentença judicial condenando o empresário foi proferida depois desse lançamento.

No habeas corpus, o empresário argumenta que a ação penal seria nula, pois só poderia ter sido apresentada após a conclusão do trâmite administrativo. A defesa mencionou a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo, editada em 2009, segundo a qual não há crime material contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do tributo.

Para o ministro Marco Aurélio, no entanto, o processo penal não pode estar sempre condicionado ao fim do procedimento administrativo. Isso não deveria ocorrer, de acordo com ele, quando há crimes formais (como a apresentação de documentos falsos) ou se houver provas suficientes de sonegação. Se você pegar os precedentes desse verbete [da Súmula 24], todos foram formalizados a partir da necessidade da apuração do débito. Para ele, a jurisprudência atual do Supremo criou uma formalidade para chegar-se à persecução criminal. Não se pode sair batendo carimbo e entendendo que todo caso em que a base da persecução seja tributo ou transgressão da norma tributária há necessidade de esgotar-se antes a esfera administrativa. A regra é a independência das instâncias administrativa, cível e penal, afirmou.

Advogados tributaristas e criminalistas veem o precedente com preocupação. Uma situação grave seria ter uma condenação na ação penal e, depois, uma decisão administrativa dizendo que não havia necessidade de tributação. Nesses casos, quem vai indenizar o contribuinte?, questiona o advogado Dalton Miranda, consultor do Trench, Rossi e Watanabe. Para o advogado Antenor Madruga, do Barbosa, Müsnich & Aragão, a decisão traz insegurança jurídica. O próprio Supremo edita uma súmula para trazer segurança na interpretação, mas pouco tempo depois a turma flexibiliza, afirma.

De acordo com o advogado Maurício Silva Leite, presidente da Comissão de Cumprimento de Penas da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), o Ministério Público vem apresentando representações criminais contra contribuintes que devem tributos, mesmo quando não há ocorrência de crime. Para ele, caso prevaleça, o entendimento da 1ª Turma agravaria a situação. Se isso ocorrer, haverá uma instauração muito maior de inquéritos policiais e ações penais contra contribuintes por crime contra a ordem tributária. Mas, no futuro, ele pode ganhar a discussão tributário e sofrer um processo penal injusto.